不能犯未遂是“能犯未遂”的对称。简称“不能犯”，是指行为人已经着手实行犯罪，由于行为人事实认识错误而不可能达到犯罪既遂状态的一种行为形态。刑法理论上以犯罪行为实际上能否构成既遂为标准所划分的犯罪未遂类型。不能犯未遂可以划分为：工具不能犯与对象不能犯，绝对不能犯与相对不能犯，法律不能犯与事实不能犯等类型。本文主要对各不能犯之间的区别作梳理介绍。
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工具不能犯与对象不能犯二者区分的关键在于行为人是基于对犯罪对象的认识错误还是犯罪工具的认识错误。如甲欲强奸乙（女性），结果发现乙实际为男性，则这就属于犯罪对象认识错误，为对象不能犯。又如甲欲投毒毒死乙，结果误将白砂糖认为是砒霜放入乙饮料杯中，则这就属于犯罪工具认识错误，为工具不能犯。
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绝对不能犯与相对不能犯绝对不能犯，是指行为人出于极端迷信、愚昧无知而采取没有任何客观根据，在任何情况下都不可能产生实际危害结果的手段，如使用烧香念咒、画符烧纸、香灰投毒等方法杀人等。相对不能犯，是指行为人在对自已行为的性质及实现行为目的的方法、手段的性质没有发生错误认识的前提下，由于疏忽大意等心理状态造成了对实施犯罪的工具或对象的误认，如误把白糖当砒霜用来毒人等。
绝对不能犯与相对不能犯的主要区别在于：前者使用的手段与目的之间的因果关系是建立在反科学、超自然的基础上，故该种手段行为在任何情况下都不可能引起危害结果发生，不具有实质的社会危害性；后者所认识到的手段与目的之间的因果联系是真实的、有科学根据的，只是因为行为人一时疏忽致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异，才未能造成犯罪结果。因此，刑法理论上一般认为，绝对不能犯不构成犯罪，而相对不能犯则构成犯罪未遂。
这一点，最高法曾公布有刑事指导案例第37号《胡斌、张筠筠等故意杀人、运输毒品(未遂)案》，《刑事审判参考》1999年第5辑总第5辑。该案中，张筠筠等人误将胡彬包装的尸块当做毒品予以转移运输，最终被人民法院判处运输毒品罪（未遂）处理。
03
法律不能犯与事实不能犯法律不能犯是指行为人实施的犯罪行为因为法律条文的严格限定，致使其虽然实施了未遂行为，但也不会按照未遂处理而按照无罪处理的情形。比如甲欲走私电子产品回国，随曾想其购买的电子产品为冒牌货，而根据该国法律规定，走私犯罪的物品应是正品，不包含假冒产品，故甲虽然主观上认为触犯了走私犯罪，但其最终因为法律不能而被无罪处理。
事实不能犯是指行为人按照能够成功既遂的犯罪路径着手实施犯罪行为，并且也不存在犯罪对象认识错误的情形，但因为非行为人所能控制的其他原因致使最终危害结果并非因为行为人的犯罪行为而直接产生。比如，甲欲开车撞死乙，甲开车快要撞上乙时，已突然被旁边建筑工地的物件坠落当场扎死，这就属于事实不能犯，这也是我们常人理解的犯罪未遂的情形。
需要指出的是，现阶段对上述不能犯未遂分类的传统理论已逐渐被司法实践所摒弃，根据最新的研究理论，对不能犯的认定及处罚推崇以“温和客观主义理论”为主要判定原则。该理论的核心观点在于：该未遂行为是否具有侵害法益的客观危险性。如果有，就是未遂犯，按照犯罪未遂处理；如果没有，就是不能犯，不按照犯罪处理。而判断行为是否具有客观（现实）危险的标准可从以下方面分析：
例1，甲以为白糖能毒死人，悄悄向乙投放白糖。这属于工具不能犯，具体而言是迷信犯，无罪处理。
例2， 甲欲杀乙，购买了砒霜，装在小瓶里，放在装有白糖的小瓶旁边，然后邀请乙来家做客。甲在取砒霜时，因为一时疏忽，误将白糖小瓶取走，悄悄向乙投放。这种行为孤立地看，没有任何危险，但是结合前后环节整体判断，这种行为有危险，仅因甲的一时疏忽而没有导致实害结果发生，带有强烈的偶然性，不能因此否定行为本身的危险性。所以甲构成故意杀人罪未遂。
【总结】对行为危险性的判断公式：从客观角度→行为时→联系、发展、全面的眼光判断→行为有无危险。
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