【摘要】债务人、第三人利用生效裁判损害其他债权人公平受偿利益的现象时有发生，而现行法律对此情形下破产撤销权的行使缺乏规定。实务中，虽破产受案法院和管理人多有探索，但由于立法的不完善及司法权的保守性特征，效果并不理想。本文从破产撤销权的基础理论、现有撤销模式的困境及诉讼基本法理出发，认为第三人撤销之诉为破解困境的最佳制度选择，并提出实务中的应对建议和立法建议。
【关键词】破产撤销权、公平受偿、第三人撤销之诉
破产法是市场经济发展的产物，是我国市场经济法治化建设现代化的重要标志。作为规范市场主体退出秩序最重要的法律之一，破产法以充分保护债权人利益，实现全体债权人公平受偿为基本目标和立身之本。近年来，随着企业破产案件数量的增长，债务人、债权人利用司法诉讼方式实施破产欺诈和偏颇清偿的现象时有发生，极大地损害了其他债权人的公平受偿利益。因该类破产欺诈和偏颇清偿已披上生效判决、裁定、调解书的合法外衣，其是否应被撤销、如何撤销等缺乏明确具体的规定，以致给管理人破产撤销权的行使造成极大的困扰。
一、破产撤销权的概念及成立要件
（一）破产撤销权的概念
所谓破产撤销权，是指在破产程序开始后，破产管理人请求法院对破产债务人在破产程序开始前法律规定的期限内实施的有害于破产关系人利益的行为予以撤销，并使因此而转让的财产或利益回归破产债务人的权利。[1]破产撤销权以民法上债权人撤销权为基础，与债权人撤销权同源，均由罗马法上“保罗诉权”发展而来。[2]故二者在基本法律原理、法的价值、功能、甚至规范层面可撤销的具体情形等方面，都有很多相同或相似之处。但破产撤销权又与民法中债权人撤销权不同，是债权人撤销权在破产法领域的发展和延伸，具鲜明的破产法特色。一般而言，债权人撤销权仅能债权人行使，且仅以其债权额为限；而破产撤销权则不同，其通常由管理人统一行使，撤销的对象为债务人在法律规定期限内所实施的所有诈害及偏颇清偿，且追回财产用于全体债权的清偿。
（二）破产撤销权的成立要件
根据《企业破产法》第三十一条、第三十二条之规定，我国破产法确立破产撤销权制度，主要基于三方面的考量。其一，确保债务人财产最大化，避免债务人以无偿转让、放弃债权等诈害方式，损害债权人的群体利益；其二，以集体清偿的方式，保护全体债权人的公平受偿利益，避免债务人因个人喜好进行偏颇清偿；其三，进行必要的利益权衡，避免过分损害善意受偿人（或受让人）利益，干预市场正常交易秩序。[3]因此笔者认为，司法个案中评判破产撤销权成立与否，应将以上方面作为思考的出发点和落脚点。
根据《企业破产法》及其解释相关规定，并结合司法实践中利益权衡之必要，笔者认为破产撤销权的成立须具备以下条件：
第一、债务人实施了损害债权人利益的行为。值得注意的是，此处的损害债权人利益的行为，应理解为有害于债务人财产的行为，仅指就债务人财产设置了法律上的负担，或进行了法律上的处分，不包括从物理上减损或消灭财产价值的事实行为。
第二、该损害债权人利益的行为，发生在破产程序开始前法律规定的期间内，如《企业破产法》第三十一条规定的破产申请受理前一年内、第三十二条规定的破产申请受理前六个月内。
第三、对债务人、相对人主观心理状态的考察。关于是否应考察债务人和相对人主观心理状态，是当前破产撤销权成立要件中争议最激烈的问题，有主观标准说、客观标准说、则中说等不同见解。
主观标准说认为，对无偿行为，无须考察当事人主观心理状态；而对有偿行为的撤销，应以当事人主观恶意为必要，从而维护善意第三人利益和正常交易秩序。[4]客观标准说认为，不宜将债务人、相对人的恶意作为撤销权行使的要件，撤销权制度的目的在于恢复债务人财产，《企业破产法》已将可撤销行为作了明文规定，客观上均为有害于债权人利益的行为，可以推定行为人知晓其行为对债务人财产所具有的损害后果，强调债务人和第三人的主观过错，似无必要。[5]择中说认为，对所有行为规定单一的主观标准或客观标准均有弊端，为保证破产撤销权价值的实现，更好均衡债权人、债务人及第三者的利益，有必要采取折中措施。[6]
笔者更为赞同则中说的观点。主观标准说有利于保护第三人利益，有利于维护市场交易秩序和交易安全，但由于对债务人及第三人恶意往往难以举证，故管理人欲行撤销并不容易，不利于债权人利益的保护。客观标准说虽有利于管理人撤销权的行使，但也可能造成破产撤销权的滥用，且不利于善意第三人利益的保护和市场交易秩序的维持。笔者认为，实务中对凡符合《企业破产法》第三十一条、第三十二条及其解释相关规定的行为，管理人均可主张撤销，也即逻辑起点是默认债务人及第三人主观上存在恶意，如第三人抗辩不存在恶意的，应举示确凿证据予以证明。如此既能最大限度便利管理人破产撤销权的行使，有效保障债权人利益，又能给善意第三人维护其合法权益的机会，亦能最大程度降低破产程序给市场交易秩序和交易安全造成的冲击。
第四、须关注《企业破产法》及其解释中排除适用的情形。虽破产欺诈和偏颇清偿原则上均属可撤销的行为，但亦有例外。如：个别清偿使债务人财产受益的；对以自有财产设定担保的债权进行的个别清偿；经诉讼、仲裁、执行程序而进行的个别清偿；为维护基本生产需要而对水电费等进行的个别清偿；对劳动报酬、人身损害赔偿金进行的个别清偿等。
二、对生效裁判行使破产撤销权的正当性
人民法院的生效裁判文书，系经法定程序，在事实审查和法律适用的基础上作出，具有确定力和执行力，是强制执行的依据。故对生效裁判文书可否行使破产撤销权，亦有争议。有观点认为，对生效裁判文书行使破产撤销权有损于裁判本身的权威性和终局性，且债权人可通过启动破产程序的方式中止生效裁判的执行，故没有必要撤销。对此笔者认为，如债务人与第三人恶意串通，以虚假诉讼、诉讼中恶意自认、伪造证据等方式获取生效裁判，但其真实目的是实施破产欺诈或偏颇清偿，损害其他债权人利益的，对该生效裁判行使破产撤销权，不仅必要，而且正当。
首先，对生效裁判行使破产撤销权并不会损害司法权威。法律的权威来自于人们对法律的遵守和信仰，更来自法律条文背后隐含的对公平正义的孜孜向往和不倦追求。司法实践中，由于主客观等各种局限，往往导致生效裁判所认定的法律事实与客观事实之间，法律适用的实然状态与应然状态之间存在差距，故允许通过一定程序对生效裁判予以撤销，实是为了更好地维护人们对法律的信仰，更好地塑造司法的权威。更何况，当司法不幸成为别有用心之人谋取利益的工具时，裁判本身的对错与其是否应当被撤销，早已不具必然的关联。
其次，对生效裁判的撤销，实质是撤销其背后隐藏的破产欺诈和偏颇清偿行为。生效裁判仅仅是在对当事人法律行为进行效力确认的基础上，作出给付判决，其实质内容依然体现的是当事人的意思自治，虽然该意思自治背后隐藏的可能是破产欺诈、偏颇清偿等非法目的。由于破产欺诈、偏颇清偿披上了具有即判力的合法外衣，故欲对其行使破产撤销权，必先撤销该生效裁判。
再次，就实务层面而言，以期通过破产程序中止执行程序，进而保护其他债权人利益的想法不切实际。其一，强制执行并非必经程序，当事人依据生效裁判所作的自觉履行同样具有法律效力；其二，破产程序中止执行程序，仅限于已经开始但尚未执行终结的情形，若生效裁判本身隐藏了破产欺诈或偏颇清偿行为，如何对该裁判进行撤销的问题依然无法回避；其三，由于地域辽远、信息不畅等原因，执行法院不一定知晓债务人已进入破产程序，其他债权人也不一定知晓债务人财产正在被强制执行。[7]
三、对生效裁判现有撤销模式的梳理及困境浅析
《企业破产法》对如何行使破产撤销权缺乏明确规定，故相应权利的行使应参照《民事诉讼法》之规定。关于生效裁判的撤销，现行《民事诉讼法》及其解释构造了三条路径可供选择：即原判当事人申请再审；案外人提出执行异议被驳回后申请再审；第三人撤销之诉。现笔者结合破产实务中的具体情形对三种路径进行梳理。
（一）以债务人名义申请再审的困境
再审程序也称审判监督程序，其制度设计初衷是对确有错误的生效判决、裁定、调解书进行纠正，故再审程序通常只能由作出该生效裁判的法院或其上级法院、检察院、原案件的当事人启动。所谓以债务人名义申请再审，是指在具体的再审申请中，以债务人为申请人，管理人为其诉讼代表人，以第三人为被申请人，向作出生效裁判的人民法院申请再审。相较于其他两种程序而言，以债务人名义申请再审在实务中用得更多，更易于解决申请人主体适格的问题，但该种方式在理论上互相矛盾、逻辑上不能自洽，难以真正实现破产撤销。
第一，当事人对其行为的撤销与破产撤销权中的撤销，权利来源有本质区别。根据《合同法》相关规定，一方当事人因受欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解及显失公平而订立的合同，可以诉请变更或撤销，其理论正当性是行为时意思表示不真实，以致双方利益重大失衡。而破产撤销权中的撤销，其权利基础是债权人撤销权，即债务人应以其一般责任财产作为债权履行的担保，当债务人一般责任财产不当减损时，债权人从维护其自身权益角度出发，可以对债务人与第三人间行为主张撤销。故二者虽均名为“撤销”，但立法初衷、所保护的法益及规范基础等皆有巨大差别，不应混淆。
第二，以债务人为申请人，管理人为其诉讼代表人，会导致管理人角色混乱，逻辑上难以自洽。破产申请受理后，债务人的财产及营业事务等原则上均应移交管理人，由管理人代表债务人进行诉讼。再审申请中，由管理人作为债务人的诉讼代表人，可能会存在两方面的问题。其一，将管理人作为债务人的诉讼代表人，一定程度上意味着管理人是债务人的内部机构，其地位类似于《企业破产法（试行）》中的“清算组”，不利于彰显管理人独立的法律地位，也与现行《企业破产法》大力推崇的管理人中心主义相悖。其二，一方面管理人是申请人的诉讼代表人，而另一方面其诉请所依据的事实和理由却是，申请人因与第三人恶意行为损害其他债权人利益，故应予撤销。换言之，管理人将陷入自己自己诉的逻辑怪圈。
第三，以债务人名义申请再审亦面临规范层面的诸多困境，实际效果并不理想。因再审程序是针对生效裁判的纠错程序，故法律对再审程序的启动一直持慎重态度，对管辖法院、申请期间、审理期限、申请的实体要件等均有严格的要求。以管辖权问题为例，《企业破产法》规定，破产申请受理后，有关债务人的民事诉讼只能向受理申请案件的人民法院提起，而《民事诉讼法》则规定，再审申请应当向作出生效判决的法院或其上级法院提出。又如，破产申请由基层法院受理，而生效判决是由中级法院作出的，如何解决级别管辖问题亦无法可依。即使管理人为行使破产撤销权而放弃管辖利益，再审申请也必须在裁判生效后六个月内提出，还须举示确凿充分的证据证明原生效裁判确有错误，还须经历申诉复查、再审审理等不少于六至九个月时间，如再考虑实务中依然存在的地方保护主义等案外因素影响，管理人能以债务人名义撤销生效裁判的概率极低。
（二）管理人作为案外人申请再审的困境
管理人作为案外人申请再审，其法律依据是《民事诉讼法》第二百二十七条之规定。[8]根据该规定，案外人申请再审须首先在执行过程中对执行标的提出书面异议，执行法院裁定驳回后，方可申请再审。正是因为有提出书面异议的前提条件限制，导致管理人想以再审方式撤销生效裁判亦困难重重。首先，人民法院受理破产申请时已执行终结的案件，即使发生在破产临界期内，管理人亦因未提执行异议而不具再审申请资格。其次，裁判生效后，债务人主动履行的，因未经执行程序，管理人亦无从申请再审。唯一例外的是，破产申请受理时尚未执行终结的案件，管理人有机会提出执行异议并申请再审，但同时也会面临管辖权、审查和审理期限长、举证困难等程序和实体问题。此外，《民事诉讼法》第二百二十七条规定的能够对执行标的提出异议的案外人，通常对该标的有独立的请求权。而显然，无论债权人也好还是代表其行使撤销权的管理人也罢，对执行标的都没有独立的请求权。因此，管理人是否具有申请再审的资格，似乎也值得商榷。
（三）管理人就生效裁判提起第三人撤销之诉的困境
案外人如未能提出执行异议并申请再审的，还可以提起第三人撤销之诉以维护其合法权益。根据《民事诉讼法》第五十六条第三款规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。但如前所述，管理人提起第三人撤销之诉，同样要面对管辖权、行权期间（起诉期间）和诉讼主体资格等问题。关于管辖权和行权期间，笔者不再赘述。关于第三人撤销之诉的诉讼主体资格问题，实务中也意见不一。一种观点认为，无论是有独立请求权的第三人，还是无独立请求权的第三人，只要生效判决、裁定、调解书损害其民事权益的，都可以作为第三人撤销之诉的适格原告。另一种观点认为，能提起第三人撤销之诉的第三人，仅限于对当事人双方争议标的有独立请求权的第三人（即有法律上利害关系），而对当事人双方争议标的无独立请求权，仅仅是案件处理结果同其有事实上利益冲突的第三人，不具有提起第三人撤销之诉的主体资格。由此可见，管理人以第三人撤销之诉对生效裁判行使破产撤销权，同样不易。
四、对困境的反思及应对建议
（一）困境形成的原因
通过以上分析可以看出，以债务人名义申请再审，无论从实体法角度还是程序法角度，均难以自圆其说。而实务中该种方法运用最广，并非管理人和受案人民法院不知其理论和逻辑上的矛盾，实则确是无奈之选，因为其至少可以解决申请人主体适格的问题。后两种方法虽能凸显管理人执行职务的主动性和独立的法律地位，但由于极为严格的限制条件，常常导致管理人连申请或起诉的主体资格都没有。困境的形成，既有立法滞后性的原因，也有司法的保守性等原因。
首先，虽我国市场经济已有相当程度发展，但与西方国家相比仍有不小差距，市场完全自由竞争状态下可能出现的各种情形，在《企业破产法》制订过程中并不明显，导致《企业破产法》不可避免的出现疏漏。《民事诉讼法》虽对生效裁判的撤销规定了再审、第三人撤销之诉等途径，但其立法本意并非为解决破产撤销权行使的问题，故留给管理人行使撤销权的空间极为狭隘。
其次，《企业破产法》专设“管理人”一章，旨在凸显管理人执行职务时的中心地位，但由于司法权运行的保守性特征，导致实务中对管理人独立主体资格的重视不够。加上立法不完善致管理人执行职务的空间本已狭隘，管理人为能顺利履行职责，往往只有选择妥协。
（二）对实务中的建议
1.高度重视管理人地位，承认管理人行使破产撤销权的独立诉讼主体资格。关于管理人的法律地位，学理上有债权人代表说、清算机构说、债务人财产受托人说、债务人财产代表说、专门机构说等。[9]笔者经梳理发现，无论采哪种学说，无一例外的均认为管理人具有法律上的独立人格，能以自己的名义执行职务，以自己的名义起诉应诉。而从《企业破产法》对管理人的指定、管理人的职责、管理人的注意义务、管理人不履行职责的责任等规定来看，我国《企业破产法》实际上是承认管理人独立主体资格的。因此笔者认为，对生效裁判行使破产撤销权，管理人应以自己的名义提出，而非以债务人诉讼代表人的身份。
2.以第三人撤销之诉作为行使破产撤销权的主要途径。在《企业破产法》、《民事诉讼法》均未就管理人如何对生效裁判行使破产撤销权问题作出明确规定的情况下，管理人以第三人撤销之诉行使破产撤销权，既符合法理逻辑，也更具可操作性。关于管理人是否具有提起撤销之诉的主体资格问题，人民法院应在充分考虑现有立法缺陷及破产撤销特殊性的基础上，将管理人在该类情形下视为债权人共同利益的代表，认可其作为无独立请求权第三人，有权提起第三人撤销之诉。
3.以债务人及其行为相对人为被告。破产申请受理后，虽原则上要由管理人代表债务人参加诉讼，但并不绝对，亦有除外情形。笔者认为，管理人在破产程序中是独立于债权人、债务人的中立机构，其权力来源于法律规定，《企业破产法》规定由管理人代表债务人进行诉讼，也仅是管理人的一般职责使然。当债务人行为成为应被撤销的对象时，债务人理所当然应是诉讼中的被告，此时可由债务人法定代表人作为债务人的诉讼代表，债务人知晓情况的工作人员亦有出庭陈述的义务。
4.关于行权期限问题，笔者认为宜根据《民事诉讼法》第五十六条第三款之规定，由管理人知晓或应当知晓之日起六个月内提出。关于管辖问题，亦可按该条款规定，向作出该生效裁判的人民法院提起。
（三）对立法的建议
1.《企业破产法》应明确规定管理人独立的主体资格。虽《企业破产法》在众多领域取得巨大突破，对管理人独立的主体资格和诉讼地位也事实上予以了确认，但由于缺乏明确规定，导致实务中人民法院和管理人均畏手畏脚，不利于管理人职责的履行。
2.在《民事诉讼法》第三人撤销之诉制度架构内，增设专门适用于破产撤销的相关规定。首先，应从立法上认可管理人的适格原告资格；其次，《破产法》应对由管理人代表债务人进行诉讼作适当区分，当债务人行为或财产成为管理人执行职务对象时，适当放宽对债务人行为能力的限制，认可其被告资格并允许其法定代表人担任债务人的诉讼代表；再次，结合管理人执行职务的实际情况和对交易安全的维护需要，制定管理人行使破产撤销权的合理期限；最后，关于管辖权的问题，笔者认为可参照指定管辖相关规定执行，或由立法统一规定，由破产申请受理法院和原生效裁判作出法院之外的中级以上人民法院审理。
总之，治标需治本，如欲理顺法理逻辑，从根本上解决问题，还需立法的完善。
[1] 李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第255页。
[2] 韩世远：《合同法总论》，法制出版社2011年8月版，第344页。
[3] 许德凤：《破产法论-解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年3月版，第372页。
[4] 参见邢丹《破产撤销权的制度设计》，载《当代法学》2005年第9期。
[5] 邹海林、周泽新：《破产法学的新发展》，中国社会科学出版社2013年11月版，第159页。
[6] 参见张艳丽《破产可撤销行为构成要件分析》，载《法学杂志》2007年第3期。
[7] 参见邵明舟《试论对生效裁判和执行行为的破产撤销权》，载《人民司法（应用）》2012年第19期。
[8]注： 《民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”
[9] 邹海林、周泽新：《破产法学的新发展》，中国社会科学出版社2013年11月版，第105页。
本文作者丨罗达律师
毕业于西南政法大学法学专业。主要从事金融、证券领域的法律业务，先后为成都市成航发工艺股份有限公司“新三板”挂牌、重庆新世纪游轮股份有限公司（sz002558）重大资产重组、重庆市地产集团有限公司债券发行上市、成都市锦都工业建设投资有限公司债券发行上市等项目提供。擅长破产管理领域，有自己独到的见解，熟知国家宏观经济政策，对企业重整前景能作为精准判断，更以夯实的业务能力荣获2018年年度律师大奖
