海
力
说
法
一、关于关联企业实质合并问题
关联企业实质合并破产重整是人民法院处理关联企业破产重整的一种创新程序，是实质合并原则在企业破产重整制度中的适用。关联企业的实质合并破产，是指将多个关联企业视为一个单一企业，合并资产与负债，在统一财产分配与债务清偿的基础上进入破产程序，包括实质合并重整或清算，各企业的法人人格在破产程序中不再独立。中国人民大学王欣新教授认为，实质合并破产程序的处理方式为关联企业的资产与负债之间的合并，采取统一的财产分配方式、统一的债权清偿率，公平清理不同债权人与关联企业之间的债权债务。实质合并的重整过程中，关联企业不再享有独立的人格，关联企业之间形成一个新的“共同体”，仅以单一企业的名义对外，由破产管理人负责企业经营、财务管理、参加诉讼等。
1、实质合并的条件。
（1）法人人格高度混同。
在民商法学理论实践中，与人格混同相似的制度为《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）中的人格否认制度，又称为“刺破公司面纱”。《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”笔者认为，人格否认制度的处理程序和法律后果与《企业破产法》中的法人人格混同并不完全相同。《公司法》中的人格否认制度多体现在个案交易中，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害债权人利益的情况，且股东包括自然人股东。但是，在《企业破产法》中，人民法院裁定适用实质合并破产的人格高度混同的标准则为：关联企业从财务、管理、人员上构成高度混同，且区分资产与负债的成本过高或根本无法进行区分。在此种情况下，将关联企业合并成一个整体进行破产重整，重整期间各关联企业之间独立人格消灭、债权债务消灭、交叉担保消灭，以相同的重整方案申请破产重整，故该判断标准仅适用于企业，并不包括自然人和其他组织。
在破产重整程序中，法院应从资产混同、组织机构混同、财务混同、业务混同4个维度审查关联企业是否可适用实质合并破产重整方式进行审理，是否符合适用关联企业实质合并破产重整人格高度混同的标准。
a.资产混同。资产混同通常表现为关联企业之间对资产的所有权混同或单纯为控制公司所有，关联企业只享有使用权、经营权。此外，关联企业之间无因互保、交叉互保，导致关联企业之间资产难以区分，也是判断资产混同的重要依据。（资产共用；共有；财产记录不独立；利益一体化；资金任意调配，收益合并；债务转移；相互拆借；相互担保等。）
b.组织机构混同。比如人员混同，通常表现为关联企业的董事、监事、高级管理人员、财务人员混同，相互在重要岗位交叉任职，且工作人员通常与关联企业中的核心控制企业签订合同，由核心控制企业发放职工工资。
比如财务混同，通常表现为财务账册混乱或几个关联企业之间只有一本财务账簿，员工工资由控制企业发放，核心控制企业建立归集账户，财务制度统一，关联企业之间无现金交易，均采取挂账方式或单纯不挂账等。
比如资产混同，通常表现为关联企业之间对资产的所有权混同或单纯为控制公司所有，关联企业只享有使用权、经营权。此外，关联企业之间无因互保、交叉互保，导致关联企业之间资产难以区分，也是判断资产混同的重要依据。
在决策方面：重大决策不履行必要程序，不召开股东会或董事会，或实际控制人意志取代集体意志；子公司直接听命母公司；无视公司法律形式，不保留公司记录或根本没有记录。
c.业务混同。指的是关联企业之间业务范围混同，例如，使用印章或作出决议均需要向控制公司报批、请示，关联企业采取相同的技术，向统一的法务部门咨询法律问题，其他公司的董事、监事、高级管理人员介入关联企业的公司决议、出席股东会董事会等。
（2）区分各关联企业成员财产的成本过高
a.资产分离难度大。
关联企业之间各自的财产权属界线不清，不同关联企业之间的资产与负债互相渗透，使得强行区分各关联企业之间的资产和负债非常困难或需要花费巨大的时间及资源成本，将很可能导致债权人等利害关系人的间接损失，如因债务清偿时间推迟造成的财产贬值、磨损损耗等损失，因未及时清偿产生的利息和收益损失、通货膨胀与货币贬值损失，因清偿资金的延迟回收而产生的替代使用资金的利息等借贷成本，负债的增加以及因商业机会丧失而导致的间接损失等。
b.需要耗费相当于剩余财产的大部分费用。
（3）严重损害债权人公平清偿利益。
《企业破产法》的制度价值是为了实现公平清理债权债务，确保除享有担保物权的债权人外，其他各债权人也能按照法律规定的顺位受偿。大型集团化企业基于集团化、多元化的发展，必然存在企业发展不均、资产存量各不相同、经营状态有盈有亏的情况。当不同关联企业进入破产程序时，因单一资产有多有少，将产生债权人分配不均的问题，进而损害债权人的利益，违背《企业破产法》公平清理债权债务的立法宗旨，不符合现代破产法的价值取向。
2、实质合并时管理人的指定。
（1）由已指定的管理人组成合并后的破产案件管理人。
（2）撤销此前指定的管理人，重新指定合并后的破产案件管理人。
（3）根据合并破产案件的需要保留此前的一部分管理人。
建议：
（1）先后受理，后受理尚未指定管理人的情形。可以考虑指定同一家管理人。
（2）先后受理，已分别指定不同管理人的情形。保留，以一家为主导。
3、各成员企业合并后，利息的计算截止时间是分别计算，还是统一计算问题。
一般来说，既然是实质合并，意味着形式上看作是几家公司，实质上是一家公司，既然是看成一家公司，就以第一家企业受理的时间作为利息计算的截止时间，统一计算。
二、以职工债权申请企业破产问题
职工债权是破产程序中最为常见的一类债权。《企业破产法》第四十八条第二款规定，债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。那么关于能否以职工债权去申请企业破产呢？
（1）职工债权的种类。
《企业破产法》第一百一十三条第一款第一项：破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。
2018年最高人民法院在《全国法院破产审判工作会议纪要》第27条关于企业破产与职工权益保护中明确表示：“债务人欠缴的住房公积金，按照债务人拖欠的职工工资性质清偿。”在此规定下，管理人应当将欠付的住房公积金参照拖欠的工资纳入职工债权。
（2）职工债权申请企业破产的限制。
北京高院规定：债务人出现企业破产法第二条规定的情形，经职工代表大会或者全体职工三分之二以上多数同意，债务人职工可以企业破产法第113条第1款第1项规定的债权申请债务人破产清算。
深圳中院规定：职工债权人提出破产申请的，应当提供职工代表大会或工会同意的文件。
三、破产受理一年内，为新债务设定的财产担保是否适用破产撤销权问题
破产撤销权设置的目的是为纠正债务人不当处分财产的行为，恢复其责任财产，防止债权人的利益受到损害；为原有债务提供担保行为，会使相关债权人在破产程序中得到优先受偿，损害全体债权人的利益，故应予以撤销。但是，在受理破产前一年内，债务人为新债务提供担保的行为是否也应当撤销呢？
《企业破产法》第三十一条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
（一）无偿转让财产的；
（二）以明显不合理价格进行交易的；
（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；
（四）对未到期的债务提前清偿的；
（五）放弃债权的。
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案例
某银行2011年12月15日及2012年2月3日共计向债务人出借2300万元，2012年2月9日签订抵押合同，次日登记生效。债务人于2012年11月20日裁定受理破产申请。
问题：破产受理一年内，为新债务设定的财产担保是否适用破产撤销权问题？
法院认为，债权人与债务人贷款行为发生在人民法院受理破产申请一年前，属于“旧债务”，债务人于人民法院受理破产申请前一年内追加财产担保，则破产撤销权成就。如果，债权人与债务人贷款行为发生在人民法院受理破产申请前一年内，属于“新债务”，那么债务人于人民法院受理破产申请前一年内追加财产担保，则破产撤销权不成就。判决驳回撤销诉请。
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实务经验总结
1、对于管理人和债权人来讲，在适用破产撤销权时，需要准确识别债务人是为新发生的债务提供担保，还是为原来即有的旧债务提供担保。为发生的“新债务”提供担保，借款意思表示与担保意思表示同时发生，并非是对没有担保的既存债务提供担保。同时，取得借款属增加财产行为，提供担保与增加财产之间具有对价利益，并未减少债务人被假设已丧失清偿能力当时所拥有的责任财产，不侵害其他债权人的利益，不能够予以撤销。
2、对于债务人来讲，在其已经满足不能清偿到期债务且资不抵债的破产条件下，不建议再为原有没有担保的债务设定担保，否则有被撤销的风险；但是，债务人继续融资，为新发生的债务提供的担保，则不会被撤销。
四、破产受理一年内，债务人于债权加速到期后的清偿行为是否可以撤销问题
商业活动中，很多借贷合同约定有债权加速到期条款，其目的是保障债权人能够顺利收回贷款，实现债权利益。而破产撤销权则是管理人通过追求破产财产整体的完整性，来实现每个债权人的公平受偿权。因此，在破产案件的司法实践中，如债权人依据加速到期条款获得提前清偿后，债务人破产申请被法院受理，并且清偿行为发生在管理人可以行使破产撤销权的期限内，则对于债权加速到期的性质认定往往争议较大，争议焦点亦集中于债权人依据加速到期条款获得清偿的行为是否属于《企业破产法》中规定的“对未到期的债务提前清偿的”情形，管理人可否据此行使撤销权。
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案例
2012年8月21日，甲公司与乙银行签订借款合同，约定借款150万元，期限2012年8月21日至2013年8月10日，借款月利率7.75，每月20日为结息日，次日为付息日，本金至借款期限届满时一次性还清。借款发生未按期支付利息等十四种情形的，贷款人有权提前收回未到期贷款。贷款人依约提前收回贷款本息的，可以直接从借款人账户扣划。如贷款人依约提前收回未到期贷款的，则视同借款期限届满。
同日，乙银行将贷款150万元打入甲公司账户。2012年11月21日，甲公司结息欠利息12012元。2012年12月6日，甲公司归还本金150万元，支付利息17894元。2013年8月9日法院裁定受理甲公司破产清算案。
诉请：管理人请求撤销。
法院判决：驳回诉请。
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理由
加速到期条款属于合同中附加条件适用的条款，系债权人与债务人双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。在债务人发生约定的特定事件时，加速到期条款的适用条件已经成就，债权人宣告债权加速到期后，借款合同项下的未到期债务则转化为到期债务，债务人在破产受理前1年内清偿债务本息的，属于清偿到期债务的行为，并不属于企业破产法第31条规定的对未到期债务的提前清偿行为，管理人不可撤销。
五、未经债权人会议核查、法院裁定确认的债权，债权人通知抵销是否有效问题
（1）管理人审查抵销通知或申请。
实体上：a.对债权真实性进行审查；b.对债权人资格进行审查；c.对债权诉讼时效进行审查；d.对法定禁止抵销情形进行审查。
程序上：及时报告债权人委员会或法院。
（2）异议或提起诉讼期限。
破产法解释二规定，管理人对抵销主张有异议的，应当在约定异议期限内，或者自其收到申请之日起3个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。
其他债权人提出异议的期限和起诉期限，目前没有相关规定。
（3）抵销后的溯及力问题，即利息计算截止时间。
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案例
某公司于2013年7月19日被法院裁定受理破产，同日指定管理人。管理人接管后，发现2013年9月5日，某银行对债务人的账户扣划140万元，遂发函要求返还。银行回函针对上述扣款金额主张在其破产债权中进行破产抵销。协商无果，管理人诉至法院，主张撤销。
法院判决：驳回管理人诉请。
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理由
（1）双方存在互负债权债务关系。债务人对银行享有140万存款债权。
（2）该140万债务成立于破产受理日2013年7月19日之前。
（3）银行主观上无恶意。且债务人对银行的债务远早于破产受理日之前的2010年12月16日到期。
破产抵销权行使的程序条件是债权人据以主张抵销的的债权在破产程序中必须依法申报并最终经法院裁定确认。但在债权人申报的债权已经由管理人审核确认，且债权人主张债权数额远大于所欲抵销债务数额的情况下，虽然债权未经债权人会议核查和人民法院裁定确认，存在程序瑕疵，但该等程序瑕疵不构成破产抵销权行使的实质性障碍。
六、次债务人破产时债权人代位权的行使问题
1、债务人是否申报债权对债权人主张代位权的影响。
（1）债务人已经申报债权时则债权人不能主张代位权。
（2）债务人逾期未申报债权则债权人可以主张代位权。
2、破产代位权行使的条件。
（1）债权人对债务人的债权合法、确定，且须已届清偿期。
（2）债务人“怠于行使”到期债权。“怠于行使”仅限于没有以诉讼或仲裁方式行使。在破产案件中，即指债务人没有在法院公告的期限内向次债务人申报破产债权。
（3）债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害（实际影响债权实现的可能）。
（4）代位权客体须适当。
a.合法债权；
b.金钱给付内容；
c.到期债权（破产受理视为到期）；
d.非专属于债务人的债权。（保险不符合）
3、破产代位权行使的范围。
（1）在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务数额的，对超出部分人民法院不予支持。
（2）破产法及其司法解释未对破产代为权的范围进行规定。
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案例
甲公司对债务人乙公司享有2200万元的债权，乙公司对丙公司享有8600万元的债权，现丙公司进入破产重整程序，乙公司未在法院公告期限内向丙公司申报破产债权，现甲公司提起诉讼，请求判决支持破产代位权。
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法院判决
丙公司应将乙公司8600万元的破产债权的清偿款支付及甲公司，以甲公司的2200万元的本息为限。
七、实际出资人在名义股东破产后能否取回代持的股份问题
1、股权代持协议的效力。
《公司法司法解释三》第24条第1款规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定无效的情形，人民法院应当认定该合同有效。
2、实际出资人与名义股东因投资权益归属发生争议的处理。
《公司法司法解释三》第24条第2款规定，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
3、实际出资人在名义股东破产后能否取回代持的股份问题。
目前公司法及其司法解释、破产法都没有相应的规定。
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案例
甲公司是实际出资人，出资额970万元，以乙公司的名义持有丙公司的股份，甲公司与乙公司签订有代持协议，现因乙公司破产，甲公司主张取回代持股份，协商无果，甲公司向法院提起衍生确认股份诉讼。
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法院判决
驳回甲公司的诉讼请求。告知，甲公司可以向乙公司申报破产债权。
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理由
对内关系上，甲公司与乙公司之间应根据双方协议的约定，甲公司为该股权的权利人；对外关系上，即对甲公司、乙公司以外的其他人，应当按照公示的内容，认定该股权由记名股东乙公司享有。现乙公司进入破产程序，根据商法的公示公信力原则，乙公司的债权人有理由相信乙公司持有丙公司的股份，且有权就该股份的变价款实现其债权。
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