本文作者
王黎 重庆海力律师事务所律师
本文已刊载于《法制博览》2020年02月（下）
2019年7月16日，国家发改委等13个部门联合印发《加快完善市场退出制度改革方案》，明确提出要研究个人破产制度。10月9日，温州市中级人民法院联合平阳县人民法院，通报了全国首例具备个人破产实质功能和相当程序的个人债务集中清理案件情况。随着市场经济改革的进一步深入，个人信贷泡沫、民营企业保护及“执行难”问题把遗忘在改革角落的个人破产制度又逐渐推到改革中心，国家层面先后出台文件推动个人破产制度的研究和试点。鉴于此，笔者以个人破产制度的功能定位和创建条件为切入点，讨论构建个人破产制度的基础要素，以期能对个人破产制度的研究有所助益。
一、功能定位：从利益衡平到生存权利保护
个人破产制度关注的是债务人、债权人及社会利益的衡平。对债务人而言，个人破产制度可以让其从无穷无尽的债务纠缠中解脱出来，卸下沉重的道德枷锁，获得重新开始的机会；对债权人而言，在债务人所有的责任财产范围之内，每个债权人可以获得平等的债务清偿，既可以有效地避免债务人恶意转移财产，也可以避免债务人对个别债权人进行优先清偿，个人破产制度给予债务人重新开始的机会也为债权的完全实现提供了可能；对社会而言，个人破产制度可以有效降低债务纠缠导致的暴力催收等恶性事件，缓和债权人与债权人之间的矛盾冲突，有利于社会秩序的稳定，同时能够给予生意失败的商个人重新融入经济的机会，为商业风险提供了救济途径，可以营造更好的创业环境。
此外，也有学者将个人破产制度的关注点上升到公民基本生存权利层面。近年来我国经济下行压力加大，中小企业、民营企业融资需求高涨，但同时渠道窄、条件高等融资难现象依然突出，在实践中，股东或实际控制人常常以个人信用和资产为企业的借款提供连带责任担保，当企业倒闭后，企业的债务就成了股东或实际控制人的个人债务，这种债务往往数额巨大，远远超出一个正常家庭的承受限度，如不能采取合理的方式将债务化解，整个家庭将一直处于持续不断的债务催讨和诉讼侵扰之中，甚至可能出现家庭成员不堪重负自杀的情况，此时公民的基本生存权与债权人的利益之间存在失衡的危险，有适度矫正之必要1。
二、条件证立：技术与司法维度下的个人破产制度建立之再检讨
（一）阻碍破除：互联网技术发展带动个人征信系统全覆盖
2004年，就有人建议“将合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人纳入破产法的适用范围”，但有很多人对此表示反对，考虑到我国当时“个人信用体系还不健全”，全国人大法律委员会经研究认为对个人实行破产的条件尚不成熟，暂不作规定2。近些年来，我国互联网技术迅猛发展，大数据、云计算等技术日臻成熟，且已被广泛应用在了社会征信体系的建设之中，以银行和互联网金融为核心的个人征信信息系统初步建立，并随着经济的发展日趋完善：一方面，人民银行、商业银行建立的征信系统依靠先天的信贷优势积累了惊人的个人征信信息，同时也将触角延伸至保险公司、小额贷款公司、信托公司等金融机构，还积极推动与政府相关部门、司法机关的信息共享3，初步形成了涵盖面较广的个人基础征信体系，且成效显著，截止2018年8月末，人民银行征信系统累计为9.7亿自然人建立了统一的信用档案，收录信贷信息33亿多条；另一方面，互联网金融力量日益壮大，以支付宝、微信为代表的互联网第三方支付平台已经高度渗透到居民日常生活之中，诸如京东白条、借呗之类的互联网信用借贷也随着居民消费观念的改变而炙手可热，这些互联网金融企业、平台也累积了海量的个人信用信息，但还未整合到传统的个人征信系统之中，信息挖掘潜力仍然巨大，人民银行已开始着手实施
“政府+市场”双轮驱动的征信发展模式，在不久的将来，个人征信信息将进一步的整合，一个“全覆盖”的征信系统呼之欲出，建立个人破产制度的最大阻碍将不复存在。
（二）情势冲击：执行程序难以承担个人破产之功能
由于个人破产制度的立法缺位，大量本来应当由个人破产制度解决的问题直接转嫁到执行制度上，矛盾日益向执行部门累积，给“执行难”问题的解决带来了巨大的压力。2016年、2017年，我国生效裁判文书的自动履行率为51%、57%，剩下的未自动履行案件流入执行程序，在执行程序中，又有43%的案件经穷尽所有手段无法找到可供执行的财产，属于“执行不能”案件，换算下来，约有18%的诉讼案件最后会变成“执行不能”案件4。在“执行不能”案件中，涉及法人债务的案件可以通过执行转破产程序化解，但涉及自然人债务的案件只能流入“终本案件库”，待发现被执行人有可供执行的财产时恢复执行，这部分案件尚没有合理的甄别退出机制，案件总量不断增大。另外，随着首次执行案件总量的不断增加，这类恢复执行案件如雪球一般越滚越大，甚至还有部分执行案件存在经过多次恢复执行仍然不能执行到位的情况，矛盾长期不能得到妥善化解，人民法院的压力与日俱增。从域外的法律制度来看，债权不能得到完全实现应当是申请人所必须承担的法律风险，需要通过个人破产、社会救助制度来解决，司法执行程序无法承载这些功能，而在我国，执行程序一直承担着个人破产的功能，裁判文书一经作出就必须兑现的理念仍然根深蒂固，个人破产观念还没有培育出来。
为了解决由于个人破产制度缺乏而转嫁到执行程序中的种种问题，法院的执行部门采取了高强度的失信惩戒措施，但效果尚未到达理想的程度。截止到2019年12月19日，中国执行信息公开网公布的失信被执行人总数达到了571万，从这个数据来看，失信被执行人名单制度的初衷虽然是打击拒不执行行为，但对该制度的严格执行也造成了打击面过大的后果，在失信被执行人名单中还是有相当一部分人愿意继续履行义务，但暂时不具备这样的能力，失信被执行人名单将极大限制这部分人重新融入市场经济的能力。此外，在公布的571万失信被执行人中，绝大部分是民营企业家，几乎没有国企和央企的5，这说明在经济下行压力加大的时候，民营企业家更容易成为“老赖”，如果没有个人破产制度来对这些人予以保护和救济，我们国家的营商环境也会受到严重的负面影响。也有人认为，执行程序中的参与分配制度可以发挥类似个人破产制度的功能，但参与分配制度存在诸多的缺陷，比如适用条件严苛、适用主体过窄、可分配财产过少，既无法阻止被执行人恶意转移财产，又无法使被执行人的债权债务一次性了结，矛盾依然无法妥善化解，其适用效果无法与个人破产制度同日而语。
三、制度展望：主体选择、客体限定及程序构造
个人破产制度并非是一个独立的法律生态，而是一个相当复杂的系统工程，主体、客体及程序是这个系统工程的基础要素，应着重进行考量。
（一）主体选择：采用商个人模式
个人破产制度的适用主体立法一般有三种模式：一是商个人模式，个人破产制度仅适用从事营利经营活动的个人；二是消费者模式，个人破产制度仅适用从事非营利消费活动的个人；三是一般个人模式，个人破产制度适用所有自然人。有人认为，我国的个人破产立法应当采取商个人模式，主要理由是，相比于其他自然人，商个人承担着更大的商业风险和社会风险，更容易产生破产危机，更有能力转移财产，在社会信用制度尚不完善的情况下，将个人破产制度的适用范围限定在商个人是比较稳妥的选择6。也有人认为，我国的个人破产立法应当采取一般个人模式，除了农村居民之外的所有自然人都应当纳入个人破产法的适用范围，主要理由是，在商事交往活动愈发频繁的市场经济条件下，商人与其他一般自然人之间的身份差别已经非常模糊，商事行为与民事行为的区分会耗费巨大的司法成本，另外囿于我国城乡二元体制和土地承包经营权、宅基地使用权等具有中国特色的权利制度，农村居民的个人破产面临巨大的法律障碍，暂无法操作7。
就现实来看，公民健康的消费观念尚未真正建立，花呗等互联网信用借贷平台催生着越来越严重的超前消费观念。同时，成熟的个人破产理念和信用观念尚未真正培育，贸然将一般消费者纳入个人破产制度的适用范围，个人破产制度的救济功能将会刺激更多人进行超前消费，甚至因此负债累累，虽然个人破产申请的高门槛会将大部分人挡在门外，但仍会对没有健康消费理念的公民产生负面引导作用，不利于社会稳定；就目前的情况来看，商个人面临的经济危机更为严重，特别是民营企业家，就算是理性经营，仍然面临着很多不确定的风险，因而商个人更加需要个人破产制度来予以保护和救济，域外很多国家的个人破产制度适用范围都是从商个人逐渐扩张到一般自然人，我们国家也需要这个过程。因而就整体来看，商个人模式是较为符合我国国情的选择。
（二）客体限定：自由财产与债务免责及其限制
为了保障债务人及其家庭成员的基本生存权，为债务人“东山再起”创造必要条件，法律必须给债务人保留必要的财产，理论上一般将这类财产称之为自由财产8，自由财产的直接后果是减少债权人可实现的债权，因而为了公平起见，立法应当对自由财产范围进行明确列举，防止出现债务人利用该条款逃避债务的情况。债务免责，又称重新开始（fresh start），即通过破产程序免除旧债，使将来的收入和财产不再受债权人的追夺9。为了防止债务免责制度出现较大的道德风险，各国都规定了债务免责的除外情形，比如美国就规定了三种情形：一是特殊种类的债务不能免除，比如人身损害赔偿义务、家庭抚养义务等；二是不诚实债务人的剩余债务不能免除，比如债务人存在欺诈行为或存在恶意转移财产的行为；三是债务人收入水平较高时也不能当然免除剩余债务，而应当达成债务清偿协议，用将来一段时间的收入偿还剩余债务。我国的个人破产立法也应当在自由财产和债务免责上面予以严格的限制，尽量明确列举具体情形，避免出现显失公平和权利滥用的情况出现。
（三）程序构造：强制破产前债务清理
不同国家对破产前债务清理程序有不同的规定，但一般来说有两种模式，即强制性模式与选择性模式，强制性模式是指在申请个人破产之前必须进行庭外债务清理，而选择性模式则是指当事人可选择破产前进行债务清理或直接申请破产。破产前债务清理程序的主要作用在于债务咨询或调解促成债务偿还计划10，该程序可以最大程度地分担法院工作的压力，促成部分案件债权人与债务人达成债务偿还协议，减少司法成本，但同时将使债务人承担额外的费用，加重债务人的经济负担。就我国的实际情况来看，如果将破产前债务清理程序的选择权交给当事人，将导致该程序流于形式，大量的个人破产案件将直接流入法院，司法将面临巨大的压力，因而我国的个人破产立法应当强制破产前进行债务清理，适当提高个人破产案件申请门槛，将个人破产案件进行分流，防止出现案件爆炸的局面。
注释：
1.殷慧芬．个人破产立法的现实基础和基本理念［J］．法律适用，2019（11）：70．
2.蒋黔贵．全国人大法律委员会关于《中华人民共和国企业破产法（草案）》修改情况的汇报［Z］．http：//www．npc．gov．cn/wxzl/gongbao/2006-09/26/content_5354978．htm，2019-12-18．
3.刘冰．论我国个人破产制度的构建［J］．中国法学，2019（4）：225-226．
4.《最高人民法院关于人民法院解决“执行难”工作情况的报告》［Z］．https：//www．chinacourt．org/article/detail/2018/10/id/3542564．shtml，2019-12-19
5.财经郎眼．郎咸平＆时寒冰：大面积的企业家成为“老赖”是一个很悲哀的事[EB/OL].http://baijiahao.baidu.com/s?id=1653135381917580113&wfr=spider&for=pc，2019-12-19．
6.孙宏友．论英国破产法制度发展及其对我国个人破产立法的启示［J］．河北法学，2010（3）：167．
7.赵万一，高达．论我国个人破产制度的构建［J］．法商研究，2014（3）：85-86．
8.张阳．个人破产何以可能：溯源、证立与展望［J］．税务与经济，2019（4）：7-8．
9.许德风．论个人破产免责制度［J］．中外法学，2011（4）：744.
10.卜璐．消费者破产法律制度比较研究［M］．武汉大学出版社，2013．50．
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