海
力
说
法
前言
破产程序，在我国尚未构建个人破产制度的当下，指企业作为债务人，无法清偿债务或预期无法偿还债务即资不抵债时，为利用有限的财产平等地最大限度地清偿债务而设定的一种司法上的债务清理和财产执行程序。破产债权的认定则是破产程序的核心，其决定着何种债务能够在破产程序中得到清偿，进而实质上排除了破产债权以外债权的受偿权利，对其范围予以恰当的厘定，是破产法公平原则的应有之义。而所谓劣后债权，是破产债权的重要组成部分，指破产清偿顺序上排列于普通破产债权之后的债权，其仅在普通破产债权完全受偿后仍有剩余财产时才可能受偿，但其在破产程序中可受清偿的权利并未被剥夺1，性质上仍属于破产债权的一种，这是与除斥债权最根本的不同。但到目前为止此项制度在我国仍属于立法上的空白，由此给司法实践带来了诸多不便。
我国相关规定的梳理
我国的破产法发展至今历经了两次大的变革，第一次是1986年我国第一部破产法的正式颁布，然而彼时的我国仍以计划制经济为主，该部破产法的制定受限于当时的社会环境，未有突破。到了2006年，我国社会主义市场经济基本成熟，新的破产法也即现行破产法应运而生，较之之前的版本，特别是对破产债权的规定，有了根本的变化，其第 107 条第 2 款规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。”据此，破产债权确定的时点与破产程序启动的时点得到了统一，同时也将享有别除权的担保债权纳入破产债权的范围。这是对破产债权范围的概括性规定，为进一步解决一些特殊情形下的债权问题，《企业破产法》又在其第53条、54条、55条等作出列举式规定：管理人或者债务人解除破产企业未履行完毕的合同所产生的损害赔偿请求权；受托人不知委托人已经破产的事实，继续处理委托事务产生的请求权；破产债务人是票据出票人，该票据的付款人继续付款或者承兑产生的请求权申报债权。这些债权虽然产生在破产程序启动之后，但仍然可以作为破产债权清偿。然而成文法的发展永远无法跟上时代的脚步。《企业破产法》对于破产债权范围仅作了肯定性的规定，对于何种债权位于清偿顺位的末端即劣后于普通债权清偿的债权却没有明确规定。
在2006年《企业破产法》颁布之前，最高人民法院曾在2002年颁布了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23 号），在该司法解释的第 61 条中规定了破产债权的排除范围：（1）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用；（2）人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金；（3）破产宣告后的债务利息；（4）债权人参加破产程序所支出的费用；（5）破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利；（6）破产财产分配开始后向清算组申报的债权；（7）超过诉讼时效的债权；（8）债务人开办单位对债务人未收取的管理费、承包费。新破产法颁布之后，这部司法解释并未失效，且一直沿用至今。到了2018年，《全国法院破产审判工作会议纪要》对这部司法解释的内容作出了一些变更，其指出，破产财产依照《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。王欣新教授据此发表文章认为我国已经建立了劣后债权制度。然而到了2019年，最高法再一次在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第三条中，将破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金排除出破产债权范围之外。这不禁令人困惑，我国是否建立有劣后债权制度，何种债权才属于劣后债权。
劣后债权制度建立的必要性分析
（一）劣后债权制度的构建是破产法公平原则的必然要求
破产制度的设计的根本的功能目标和价值追求，就是为了实现债权的合理清偿所必须坚持与贯彻的公平理念。破产制度之所以产生，就是为了避免在债务人不能清偿到期债务时，适用一般强制执行程序所带来的不公正受偿的结果。通过破产程序，可以确保债权人平等、公平受偿。在具体的破产债权制度设计与构建的过程中，公平清偿这一首要价值是制度设计的基点。我国破产法律将前述《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中提及的债权一概列为除斥债权，将其排除出破产债权清偿的程序，可谓无端地背离了破产程序公平清偿的基本原则和债权平等的民法基本原则。还可能使得部分破产企业成功逃避债务，进而使国家司法的权威无法得到尊重。
（二）破产债权劣后制度的缺失无法匹配公司制度以及金融行业的发展
随着经济一体化进程的逐步加深，企业加快纵深发展，大量关联企业出现，然而目前我国对关联企业及其交易的法律规制并不完善，一旦发生利益纠纷就时常陷入“无法可依”的困境，股东可以凭借其控制地位获取利益肆意损害其他债权人的利益，若没法揭开法人人格的面纱，就无法通过法律制度对其行为加以控制，进而造成对公司债权人权利的侵害。将股东、关联企业及董监高对公司的债权纳入劣后债权不仅能够有效避免关联者滥用有利地位损害公司债权人利益，更能进一步督促其积极履行职责，避免公司陷入经营困境。
同时在金融行业中，次级债券所对应的债权，需要劣后债权制度的配套。次级债券起源于20世纪30年代的英美金融领域，一些实务人士利用衡平居次原则确立的从属求偿的原理吸引融资：在先前债权人同意的情况下使其债权居次受偿，即在债务人破产时劣后于新债权人受偿，这提高了新债权的清偿度，使新债权人乐于向债务人融资，债务人则由于注入新资金而可能改善经营，从而也提高了先前债权人的受偿率。这种融资方式逐步发展为以次级债券为形式的信用措施，在英美法中被称为次级债权。次级债务（债券）作为劣后债权的一种典型表现形式，已在金融领域得到了普遍、广泛的运用，但现行破产法体系却没有关于劣后债权的相关规定。若因次级债务（债券）事宜在实务中发生诉讼纠纷，法官审判时无法可依，仅有司法解释、会议纪要等作为参考，极有可能发生同案异判的情况。建立劣后债权制度可以使得风险性较高的次级债券有所保障。在法律规定的强制要求下，投资人风险大大降低，与传统破产补偿相比，投资人能够得到或多或少的补偿，也体现了民商事法律尊重当事人意思自治的基本原则。
（三）劣后债权制度的构建具备现实的可行性
有学者认为，实践中企业破产之后多数连优先债权都难以得到完全的清偿，普通债权的清偿率甚至可能为零，设不设置劣后债权并没有多大的实际意义，但实践中，但有少数破产企业，其所有的土地、建筑物或所持股票因市场原因大幅上涨，使得其破产财产暴增，使得其清偿全部优先债权和普通债权后仍有剩余财产。此时，根据现行法律规定，破产受理后的债务利息、罚金等惩罚性债权等除斥债权，已被排除在破产程序之外，即便破产企业尚有财产可偿还，债权人也无法受偿，国家的惩罚性措施无法落实，公平受偿原则就无从谈起了。也有学者认为，因为破产受理后，债务人的财产已经全部由债权人集体接管，用于清偿所有债务，此时若将债务利息及惩罚性债权纳入破产债权，实质上是在惩罚全体债权人。但将此类债权纳入劣后债权范围恰好避免了这一不合理之处，当劣后债权能够得到清偿时，意味着优先债权和普通债权都已经得到清偿，此时也就谈不上什么惩罚债权人了，但这一举动却能够宣示破产制度的公正平等价值，有利于保障债权人的利益，达到化解社会矛盾、实现公平正义的目的，同时也适应经济发展的需要。
域外劣后制度相关规定
举动却能够宣示破产制度的公正平等价值，有利于保障债权人的利益，达到化解社会矛盾、实现公平正义的目的，同时也适应经济发展的需要
以美国、英国为代表的英美法系，和以德日为代表的大陆法系国家均在破产债权清偿顺序上建立了以劣后债权制度。
（一）德国破产法律
德国最早的破产法规定于1877年。在该部破产法中，破产程序开始时继续产生的利息；债权人参加程序发生的费用；罚金、罚款、秩序罚和执行罚以及使行为人负有支付金钱义务的犯罪行为或违反秩序行为而引起的债权；由破产人生前或死者因慷慨行为产生的债权被规定为不能受到清偿的除斥债权[1]。随着经济社会的发展，该法虽几经修订，但已不能更好地适应现实的需要，因此在1978年，德国制定了新的破产法—《支付不能法》，这部新的破产法律在公平性的处理上走在了世界前列。其将旧法中优先债权、普通债权、除斥债权三个顺位改革成为了一般债权和劣后债权两个顺位，扩大了破产债权的范围同时废除了优先权的规定，将旧法中规定为除斥债权的几项债权从不能受偿变更为劣后受偿，确立了劣后债权制度，从而更好地实现债权的公平清偿。可以说，德国新破产法凝结了德国破产制度的先进经验，同时也是修订范围较广的一部破产法律，该法将劣后债权这一顺位吸收到新的破产债权顺位上值得借鉴和吸收。
（二）日本破产法律
日本破产法从1923年制定便一直沿用至今，中间经历了几次修改，但劣后债权制度，从一开始就已经存在。根据规定，日本破产法规定的债权清偿顺序为：第一，担保债权；第二，破产程序开始前三个月内破产人的职员的公司。如果是破产程序终结前退职的职员的退职金债权，其中相当于退职前三个月工资的部分，也享有优先于担保债权受偿的权利；第三，其他劳动报酬；第四，普通债权；第五，劣后债权。日本的劣后债权的范围主要包括：第一，破产程序开始后的利息；第二，由于破产程序开始后的不履行发生的违约金和损害赔偿；第三，基于破产程序开始后的原因发生的与破产财团相关的税收；第四，罚金、罚款、刑事诉讼费用、追征金等；第五，参加破产程序支出的费用：第六、约定劣后的债权。
（三）美国破产法律
《美国法典》(美国全部联邦法律的官方汇编和法典化)的第11编集中规定了美国的破产法律制度，其受偿顺序主要按如下顺序展开：第一，担保债权；第二，享有优先权的无担保债权；第三，普通债权；第四，劣后债权。其中劣后债权主要包括：(1)未及时申报债权的人对债务人享有的债权；(2)非补偿性债权，例如违反相关法令被判处的惩罚性赔偿：(3)破产申请日开始按法定利率计算的利息。需要注意的是，除以上名为规定的“法定劣后债权”之外，美国的破产法律制度中还存在有“从属债权”的规定(亦称“从属求偿”规则)，如《美国法典》第510条对“从属债权"作了系统性的规定。从其内容上来看，明确法院可以在法律规定的范围之内对某些破产债权进行“从属清偿”，而实际上“从属清偿”的实质便是劣后清偿。
（四）英国破产法律
英国现行的破产法为1986年颁布的《无力偿债法》，与美国破产法相比，英国破产法更强调保护债权人的利益。但与其他国家的规定不同，《无力偿债法》并没有直接规定破产债权的范围，而是通过“破产财产清偿”、“董事和官员的惩罚”间接体现。其第328条规定：优先和普通债权在破产开始后的利息，在普通债权获偿后仍有剩余财产时得以受偿，并且无论是优先债权还是普通债权，其利息的清偿顺序均相同；第329条规定：在破产开始时破产人的配偶为了对方商业上的目的而提供的借款；第213．214．215条规定，若有情况表明破产公司的任何业务均为企图欺诈公司的债权人或任何其他人的债权人，或者为任何欺诈目的而进行时，经清算人申请，法院可以指示对欺诈性和不当交易的债权人的相关权益部分或全部劣后于公司其他债权人受偿。对于知晓该欺诈性和不当交易的公司董事，其个人不但要对此类债务承担个人清偿责任，而且其个人对公司的债权亦应当劣后于公司其他债务和任何权益受偿。此外，其他条款零散亦规定了一些其劣后债权如优先和普通债权上年利率超5％的利息，出借给商人并且根据该商人的盈利情况按浮动利率计算的贷款债权。
总体来说，世界上一些主要国家均已经建立了劣后债权制度，且主要将利息、违约金、滞纳金、罚款、罚金、债权人参加破产程序所支出的费用以及基于特殊身份有利地位产生的债权等纳为劣后债权。
我国劣后债权制度的构建
我国现行《企业破产法》将破产债权分为优先和普通两种，缺乏劣后债权的相关规定，同时普通债权的内容又未予以明确规定，这就导致如果将那些本应归入劣后债权的破产债权排除出普通债权，单独作为劣后债权，缺乏法律依据，有违法治精神；反之，则有违实质公平。鉴于此，实有必要进行反思借鉴，构建我国的劣后债权制度。
正如前文所言，诸多已经建立劣后债权制度的国家，几乎都将利息、违约金、滞纳金、罚款、罚金、债权人参加破产程序所支出的费用以及基于特殊身份有利地位产生的债权等纳为劣后债权，以此实现破产债权清偿价值的最大化。而前述债权在我国目前均已司法解释的形式归为了除斥债权一类，虽然在2018年最高院颁布的《全国法院破产审判工作会议纪要》中，对此的态度有所松动，但尚不论效力阶层的问题，纪要中也仅就惩罚性债权予以规定，对于其他债权，仍未表态。更何况，如此重要的制度改变，仅以甚至连司法解释都称不上的纪要加以规定，亦存在效力上的疑惑。
要真正建立我国的劣后债权制度，必须修订现行破产法，以法律的形式加以构建，具体可将下列债权纳入：
1.破产程序开始后产生的利息以及债权人参加破产程序产生的费用
此种债权发生于破产程序开始之后，已无法作为普通债权清偿，又不属于为了全体债权人利益产生的必要支出，无法作为共益债权处理。如若将其排除在受偿范围之外，又有违法理，纳入劣后债权，在主债权能够完全受偿之后再清偿更显合理，也是国际通行的做法；
2.惩罚性债权
此类债权皆具有惩罚性质，当债务人破产时，如果仍将惩罚性债权与普通债权一并受偿，其实质上是在剥夺普通债权人的受偿机会，不是在惩罚债务人，而是在惩罚债权人。但若将此类债权予以排除，又有损法律实施的有效性与国家强制力的威严，也不利于市场秩序的良好运行，将该类债权纳为劣后债权是最为恰当的选择；
3.基于特殊身份地位产生的债权
依据衡平居次原则，公司高管、控股股东、实际控制人，对破产公司享有的债权，多是利用身份优越性而产生的债权，如不对其进行劣后受偿，势必将损害非关联债权利益，更容易形成漏洞，使具有特殊身份者利用自身优势地位，恶意损害外部债权人权益；
4.自然债权
自然债权，即已过诉讼时效的债权。虽然我国法律对已过诉讼时效的债权的“胜诉权”不予保护，但并非否定了其实体债权性质。债务人一旦破产，未受清偿的债权将被免除，实质上是剥夺其受偿的权利，从根本上否定了自然债权获得清偿的正当性。无论从法的正义价值还是社会功能分析，将自然债权作为破产债权处理，位列最后顺位清偿，均有其正当性；
5.债权人自愿居于劣后地位清偿的债权
与刑法等公法不同，民商法所遵循的基本原理是私法自治，经济生活和家庭生活中的一切民事权利和义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预。只有在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。私法自治的实质，就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。出于商业风险和盈利等的考虑，商事主体愿意劣于普通债权受偿以换取商业利益，从合同自由的角度国家不应当予以过多的限制。作为一种新型的交易模式，在未损害国家经济秩序的前提下，法律应当随着实践的发展适时地将一些实践中通行的作法纳入法律的范围。劣后债权制度的建立可以使次级债券等交易模式有法可依，体现了对市场主体自由意志的尊重，同时一定程度保障其利益，是法律自我完善的体现。
结语
劣后债权制度无论对于破产债权清偿顺序优化还是对于破产债权范围的界定都具有不可忽视的重要意义。经济社会发展是一个永恒动态的过程，而立法只能是一个尽量全面的静态过程。随着经济社会发展，需要我们不断衡平各方利益、维持破产债权清偿的公平理念，最大化发挥破产债权劣后制度的价值。
